在我国刑法学的研究中，刑事违法性是一个日益受到重视的传统概念。通过学术探讨而赋予这一概念科学的涵义与地位，对于提升刑法学的专业品位和增强刑事司法的法治含量具有明显的价值。本文对此进行初步探讨，以抛砖引玉。
一、立足点的确定
大体上说，在刑法学体系问题上，无论是主张“罪—责—刑”模式者，还是主张“罪—责”模式或“罪—刑”模式者，抑或主张“责—罪—刑”模式者，一般都是把“刑事违法性”这个概念视为“罪”范畴下之犯罪概念的两个、三个或四个基本特征之一。就此而论，其共通的根本问题在于：
首先，这些不同观点都以这样或那样的方式把社会危害性（或曰严重的社会危害性、应当追究刑事责任程度的社会危害性、应当受到刑罚惩罚的社会危害性）作为犯罪的本质特征，把刑事违法性（或曰违法性）作为犯罪的法律特征，[1]从而也就都把刑事违法性作为与社会危害性相并列的、相外在的概念来建立逻辑关系。正因如此，刑事违法性就成了一个没有多大意义的、不得不提但又没什么好提的“鸡肋”式的概念。而从理论形式上观之，刑法教科书关于犯罪概念基本特征的一段文字大都可谓“虎头蛇尾”，亦即在阐述社会危害性概念时洋洋洒洒，而在阐述刑事违法性概念时却草草收场。确乎如此，如果刑法学在阐述犯罪的基本特征时，不把“刑事违法性”这一极具刑法专业特性的词汇作为专门的、核心的理论语言，而去用非常一般化、大众化的“ 社会危害性”进行专业思维，实可谓“取鱼而舍熊掌”也。一旦刑事违法性的逻辑内容被 “社会危害性”这个概念抽空了，“刑事违法性”就不能不甘做“鸡肋”或者“蛇尾”。任何一种科学，都强调概念的规范性、严密性、系统性。科学的发达程度，表象而论，首先关乎概念的专门性与丰富性。设若一门科学没有多少象样的概念（既专门又丰富），就说它很发达，很难令人置信。愚以为，我们刑法学上的概念不是太多了，而是太少了；不是太专门了，而是太土气了。
其次，分析一下造成上述问题的思维原因，就发现一个导致将社会危害性与刑事违法性这两者相外在、相并列的方法论问题，那就是传统的刑法学体系是一种混杂的、缺乏分化的理论体系。笔者曾经对这一方法论问题进行过较多的探讨，[2]在此不予赘述。直接说来，与刑事违法性这一概念之逻辑涵义与理论地位息息相关的，是要不要区分立法刑法学与司法刑法学的问题。笔者的回答是肯定的。简言之，无论是“罪—责—刑”、“罪—刑 ”、“罪—责”、“责—罪—刑”中哪一种理论体系主张，都是混沌的、平面的，而不是分化的、立体的思维，而事实上只有区分立法刑法学的体系与司法刑法学的体系，才能真正解决刑事违法性的逻辑涵义与理论地位问题。具体说，在立法刑法学上，基本上用不着刑事违法性这个概念，立法刑法学的核心范畴应当是“应受刑罚处罚性”，如果说还需要用社会危害性、刑事违法性这些概念的话，也只能用它们来帮助阐发应受刑罚处罚性的逻辑内涵，就是说这些概念不能外在于、并列于应受刑罚处罚性概念，而只能内在于、涵摄于应受刑罚处罚性概念。司法刑法学则不然，在这里，刑事违法性是其核心范畴。也就是说，整个司法刑法学都应该是围绕着一种种乃至一个个具体的社会行为之刑事违法性的有无和大小，以及在司法中判断这种有无和大小的技术系统来展开的。
同我国当前混沌的刑法学体系相比，德日刑法学更明显地具有司法刑法学的属性。在德日刑法理论中，犯罪一般被定义为该当构成要件的、违法的、有责的行为，这完全是一种面向司法的、集中反映定罪规律的科学判断。因此，构成要件该当性—违法性—责任性，成为其犯罪成立理论的基本架构，同时也成为其刑事司法中定罪的基本逻辑。由此可见，违法性概念在其犯罪论体系中占据承上启下、举足轻重的地位。如果断然抽掉违法性这个概念，其整个犯罪成立理论则顿时轰然坍塌。这说明，德日刑法学的犯罪成立理论是符合科学的规范的。因为，科学哲学认为，理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法；正是由于演绎方法的运用，科学理论的一个最基本特点即形式结构或严密的逻辑体系得以形成。一个演绎体系通常由三个部分组成：一是基础词汇（即基本符号手段的总和），二是给定语言所使用的逻辑手段，三是通过逻辑手段而从基础词汇得出的体系。长期以来，演绎体系（首先是公理化理论）被认为是一种构组科学知识的最完美、最高级的形式。[3]很明显，构成要件该当性、违法性、责任性这三个概念充当着德日刑法学犯罪成立理论的基础词汇，整个犯罪成立理论无非是这三个概念以及由它们所组成的判断的展开。反观我国的犯罪成立理论，没有（刑事）违法性概念的明确地位。在我国刑法学上，犯罪一般被定义为具有社会危害性的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为。这种定义的面向是很模糊的，甚至可以说它不是面向司法的，而是面向普法的，因此将这样一个犯罪论的“第一原理”加以逻辑地展开，就没有什么司法意义；而要把犯罪论尽量往司法领域上靠，就必然在刑法学的逻辑展开中迅速偏离（这是说得好听些，实际上是迅速抛弃）这个“第一原理”，而刑事违法性概念就在这种偏离（抛弃）中被彻底葬送了。这是因为，刑事司法活动向刑法学寻求的是技术性概念，而社会危害性概念没有一点技术含量，却又遮蔽着刑事违法性这个可能提供技术性支持的概念。由此，就不难理解为什么在我国的刑法学中，刑事违法性概念是一个“鸡肋”。
综上所述，刑事违法性要成为一个科学概念，只能在司法刑法学体系范围内确立和展开。
二、刑事违法性的逻辑内涵
在罪刑法定主义的背景下，刑事违法性首先意味着具体涉案行为（即被立案侦查的行为或被起诉的行为或被审判的行为）在形式上触犯了刑法，亦即无论一种行为实际上多么严重地危害了社会，只要它在形式上即语言文字层面上不为刑法所禁止，就没有刑事违法性，就不构成犯罪。当然，一种行为在形式上是否为刑法所禁止，往往也不是很明确的，这就取决于对刑法的解释，不过这是另一个问题，并不妨碍从一般意义上主张刑法的形式性。法的形式性与法治的可能性是紧密相联的，确切地说，法的形式性是法治的必要条件。只要刑法的形式性是可以成立的，或者说是可能的，刑事违法性首先就是指形式的刑事违法性。
由于罪刑法定主义的刑法只能以语言文字表述，而语言文字的局限性和使用这些语言文字的立法者的主观立法能力的有限性，与法律理想的完美性和使用这些语言文字的立法者的（也是司法者的）客观社会生活的无限性之间存在广泛而明显的反差，所以具有形式的刑事违法性的行为在实质上不一定是应受刑罚惩罚的，甚至还是有益于社会因而应当受到奖励的。因此，在形式的刑事违法性之基础上，必须承认和接受实质的刑事违法性这一逻辑层面。一种具体的行为必须具有形式的刑事违法性才能被纳入刑事司法程序，而一种具有形式的刑事违法性的行为，如果经由司法程序而被合法地判断为不具有实质的刑事违法性，就应当终止刑事司法程序而被认定为不具有刑事违法性。可见，刑事违法性是形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的统一，或者说包含形式的与实质的两个侧面。先就这两者与刑事违法性之间的关系而言，形式的刑事违法性与实质的刑事违法性是刑事违法性这一概念不可分割的两个方面，因此，这两者之间虽然存在相对独立的意义，但在刑事违法性判断的整个过程中，这两者并不具有独立意义，而只是这一完整判断过程的两个不同步骤或阶段。再就这两者本身之间的关系而言，它们不是平行并列的两个概念，不能把它们进行平面化、对立化、非逻辑化的理解，而是应当将它们放入前述逻辑框架之中去建立它们的逻辑关系。
先谈形式的刑事违法性，实质的刑事违法性留待往后讨论。如前所述，刑法的形式性依存于语言文字的表述。“法律语言是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的、服务于一切法律活动而且具有法律专业特色的一种社会方言，是在法制发展过程中，按法律活动（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨砺、逐步构建的一种有别于日常语言的‘技术语言’，是全民语言的一个社会功能变体，具有很强的功用性特点，如社会价值、逻辑性、技术性，也具有很强的语言性特点。”[4]刑法正是借助于语言文字的一般特征与法律语言的特有属性来实现其形式化的。尤其是近现代的刑法奉罪刑法定主义为圭臬，坚持法律的明确性准则，对刑事立法与司法提出了很高的要求，刑法的形式化更是达到了前资本主义时代所没有的封闭性境界，亦即法外无罪、法外无刑的境界。这种形式性，其本质是刑事司法权的边界与界限，它犹如一道高大的隔离墙，将罪与非罪无情地界分成两个世界。刑事司法权只能在隔离墙之间行走，而不可越雷池半步，只有这样才能使外面的无罪世界实现针对刑事司法权而言的安全性。同时，这种形式性也为刑事司法权提供了相当大的自由裁量余地，在这种广阔的法律空间里实现法律的灵活性和便宜性。因此，灵活与例外是两码事，灵活是原则界限范围之内的行为，例外则是对原则界限的突破。刑法的原则是必须坚持的，刑法允许灵活而不允许例外。所谓有原则必有例外的观念是错误和有害的。
形式的刑事违法性概念对于人们的观念所提出的要求，是刑事司法者（包括刑事警察、检察官、法官）必须基于法律的标准，具体说即是刑法的标准，而不是别的什么标准，来决定自己的职业直觉和判断一个行为是否应被纳入刑事司法程序。由于在以往，形式的刑事违法性概念被淹没在社会危害性的概念之中，我国的广大刑事司法者的职业直觉不是来源于法律的标准或者说法律的信念，而是主要来源于道德的标准或者政治的标准。所谓社会危害性，只不过是一种表面的说法，而作为其内容的真正的标准要么是道德的，要么是政治的，而唯独不是法律的，否则就不会把刑事违法性当作外在于、后在于社会危害性的概念来理解和把握。比如有这样一个案件：来自北方农村、在某大城市打工的某青年农民甲某，因要与老家女青年乙某订婚而返乡。随后，双方如约法律的。那么，法律的标准又如何呢？
三、关于实质的刑事违法性
实质的刑事违法性关乎一个基本的理论问题和观念问题，即法律与道德、法律与政治的关系。道德、政治、法律是各不相同的社会现象。道德是在社会生活中人们经过复杂的、长期的互动，自发形成的行为规范，以及人们对这些行为规范的情感认同。道德对于社会秩序的形成是起基础性作用的，是自下而上地促成社会秩序的。不过，道德在任何时候都是保守的，甚至是滞后的，因为它是以芸芸众生为主形成的。政治则不同，它意味着社会结构中不可或缺的权力体系的运作，这种权力的存在固然也是自发的，但由于在谁掌握权力以及如何保有权力等问题上，较之道德明显地突现了人的理性自觉与主观能动，因此它对于社会秩序的形成是自上而下发生作用的，这种作用不是基础性的，但却是不可或缺的；而且，对于道德的保守性、滞后性常常是一种克服力量。由其特征所决定，道德对于个人的作用，常常表现为多数人的暴政；而政治对于个人的作用，常常表现为少数人的暴政。要既防止多数人的暴政又防止少数人的暴政，只能靠法律。因为，较之道德和政治，法律更能反映人的理性，更能反映对情感的理性控制。那么，法律是什么呢？笔者认为，法律具有两个要素，一是形式要素，二是内容要素。就形式要素而言，法律有两个特点：一是可以被以理性的语言加以明确表述，二是法律事实具有可诉性，换言之，法律的根本象征是在道德与政治面前保持独立和中立的法官。就内容要素而言，法律是道德与政治的“婚生子”。这里的道德，是指底线道德；这里的政治，是指公共权力；这里的“婚生子”，是指正当结合的产物。那么，底线道德与公共权力怎样才能正当结合呢？只能是坚持以道德为基准，以政治为补充。一方面，法律必须适应道德、反映道德，带有特定社会的底线道德的基因；另一方面，法律必须经由公共权力而制定而运行，必须接纳政治的补充意义上的能动性。在社会转型期，政治的补充作用更明显地表现为司法精英推动法律改革，只要这种司法权的能动性与对道德的引导性不超出社会心理和道德情感的承受力，就可以对社会转型发挥积极效能。经由以上分析，我们是否可以看到：法律基于道德和政治，带有两者的基因，但又是独立于两者的；法律裁决不同于单纯的道德判断或单纯的政治选择，而是兼而有之，而“兼而有之”的有，却为单纯的道德判断或单纯的政治选择所无。[5]
法律对道德和政治的继承与超越，这种实质性的内容，结晶为形式并靠形式来保障。但是，由于这种形式是相当主观的，它是占全民人口极少数的立法者写出来的，而这种形式所承载的内容却是相当客观的，因为社会道德或社会政治的要求是由全民中的大多数人决定的。因此，不具有形式的刑事违法性的行为，即便其实质危害再大，为了维护法治，都只能看作是实行法治的不可避免的代价，而将之放过去；相反，具有形式的刑事违法性的行为，如果不具有实质的刑事违法性，就不应当由其当事人来承担刑事责任。笔者认为，必须以此为基点来理解实质的刑事违法性。举行婚礼，但按照传统习俗，重婚约、婚礼而不重登记，故而在尚未履行登记手续时即举行结婚仪式。婚礼已毕，将入洞房，“新娘”突然反悔，拒绝同居，“新郎”则以为“生米煮成了熟饭”，即采取强力与对方发生了性关系。事后，“新娘”跑遍公检法机关告状，无人对此“感兴趣”，最终通过当地妇联做工作才得以按强奸罪立了案。为什么当地公检法机关对此不“感兴趣”？原因主要在于，司法者认为，按照传统道德，这种行为算不上什么，正如中央电视台记者就此案到当地采访时所见，“新郎”、“新娘”各自村中的村民，尤其是中老年妇女，义愤填膺地大骂女方缺德，而对男方寄予无限的同情。显然，这种行为至少是具有形式的刑事违法性的。至于是否具有实质的刑事违法性，则是需要进一步判断的问题。就实质的刑事违法性判断而言，确有疑难或者说争议，但这不是不立案的理由。一种行为只要是具有形式的刑事违法性，只要不是明显不具有实质的刑事违法性，司法机关就应当立案。这种行为不同于刑法中的正当行为，后者连形式的刑事违法性也没有，自然谈不上立案。我们的司法者太习惯于以超法律形式的道德标准或道德信念来作为职业直觉的动因了，同样也太习惯于以超法律形式的政治标准或政治信念来作为职业直觉的动因了。比如下述现象：在某种政治敏感期，一些地方的政府或政府部门对那些极可能上访“闹事”的农民，以及那些已经去上访“闹事”的农民，甚或还有市民，采取软禁的办法，以维持“社会稳定 ”，当然也有采取比软禁更不客气的办法的。这种非法剥夺人身自由的行为，从形式上讲即已明显触犯刑法关于非法拘禁罪的规定，但几乎没人怀疑这种行为的非法性，更谈不上追究其刑事责任。司法者的职业直觉，在此不是基于道德信念，而是基于政治思维。问题是，无论道德的还是政治的标准，都是超形式的，也就是都是破坏
大陆法系刑法理论上关于犯罪的实质违法性论（非形式违法性论），一直存在着规范违反说和法益侵害说之争。规范违反说将犯罪的本质视为对社会基本的伦理规范的违反。法益侵害说则将犯罪本质视为对生活利益的侵害或者危险，在法益侵害说视野中，生活利益应当是具体的、与个人有紧密关联的利益。应当看到，法益侵害说的提出，彰显了19世纪的个人主义、自由主义的价值观念，在其初始意义上具有限制规范违反说之犯罪圈划定范围的功能，因此法益概念实质上是以个人主义、自由主义为思想基础的；应当说，它对于促进刑法的现代化、远离刑法道德主义（伦理刑法）具有积极的历史意义，而滑入刑法道德主义深渊的危险恰恰是规范违反说挥之不去的阴霾。但是，由于法益之判断标准是相当模糊的，法益的范围、边界是不清楚的，而且伴随社会生活的复杂化、多样化，伴随个人生活利益的逐步群体化（群集性的个人生活利益，如环境权）、精神化（规范性的、道德性的个人生活利益）、主观化（超规范性的、亦即愿望性的或审美性的个人生活利益），法益概念反而在社会发展中明显偏离其初衷，反而导致犯罪圈的逐步扩张，甚至使刑事调控范围大大超过规范违反说的主张范围。因为道德规范决不是凭空产生的，道德标准客观性、普遍性的一个重要来源就是社会共同生活利益，从而也就是具有不完全相同的利益诉求的社会成员之间的相同利益诉求。违反底线伦理，当然也就是侵犯每个社会成员共通的个人生活利益。但是规范违反说对犯罪圈的划定，止步于社会共同生活利益，而精神化、主观化的法益侵害说则很可能使犯罪圈超越这一界限。所以，离开规范违反说去主张法益侵害说，显然是不行的，事实上法益侵害说正因如此才在20世纪充当过不正义刑法实践的理论盾牌。结合前面的讨论来分析似乎可以断言，规范违反说主要是看到了法律中的道德基因和道德来源，而忽略了其政治基因和政治来源；而法益侵害说正好相反，主要是看到了法律中的政治基因和政治来源，而忽略了其道德基因和道德来源。
规范违反说和法益侵害说如果非要站在同一平面上进行争论，这种争论就将是难以化解的。实际上，两者客观上所揭示的恰恰是不同层面的现象。从无限广阔的社会生活来说，犯罪的本质在于规范违反性。所谓规范违反性，是指犯罪行为因行为者违反作为社会伦理底线的道德义务而成为犯罪。规范违反说揭示了人类社会中犯罪现象的一般本质，因此从刑法哲学的意义上说，规范违反说比法益侵害说深刻得多。只是到了自由主义的近现代，人的理性空前觉醒，社会也变得空前宽容，对自由的普遍尊重和共同追求，要求进一步限制犯罪的成立范围。近现代的犯罪仍然具有犯罪的一般本质，即规范违反性，但在此前提下，为了限制犯罪的成立范围，通过“法益侵害说”来要求成立犯罪的必须是侵害法益的行为。法益侵害说要具有限制犯罪成立的功能，就要求法益概念必须限定于可以被权利化的个人的以及超个人的生活利益，而排除不可以被权利化的精神的、主观的个人以及超个人的生活利益。将“规范”统一到“利益”的名下，是不符合社会文化之内在规律的。只有将规范排除在利益之外，才能使法益概念具有明辨事理的功能。
在这一语境下，其一，侵害法益而构成犯罪的行为，必是首先违反规范的行为，只侵害法益而不违反规范就不具有刑事可罚性。非犯罪化的一个原因是随着理性精神和宽容精神的普适化，社会的道德底线被向下拉了，同样的行为原来触及社会道德底线而被公认为犯罪，现在则触及不到社会道德底线了，因而排除了犯罪性。这样的行为虽然侵害法益但不违反规范，故不再是犯罪。其二，仅违反规范而不侵害法益的行为不再是犯罪。由于现当代社会的理性化和宽容化，仅违反规范而不侵害法益，就不再被赋予刑事可罚性。其三，既不再违反规范也不侵害法益的行为更不是犯罪。比如，成年人私下里自愿进行的性行为，如同性恋。因此，以权利为法益概念之内容的法益侵害性，成了当代犯罪的特殊本质。就是说，现当代社会的犯罪首先具有违反规范这一犯罪的一般本质，其次才具有侵害法益这一带有现当代特征的特殊本质。来自于大陆法系的关于犯罪的实质违法性论的规范违反说与法益侵害说之争，当事的双方可能都没有意识到上述问题，从而在相当长时间里陷入了不可调和的对立之中。其实，两者是可以达成共识的。我们的观点有助于双方达成这种共识。这样，我们就可能建立关于现当代犯罪之违法性实质的规范违反性和法益侵害性的双层结构。
